浅议劳动关系确认之关键要素

此认定标准后来被广泛引用，作为确定 “事实劳动关系” 的依据。这一规定也确实对 “用工” 做了相应界定， 突出了管理与被管理等劳动关系的核心要素。 但是， 其中“用人单位和劳动者符合法律、 法规规定的主体资格” 这一点， 却仍将很多存在用工事实， 但是主体资格不那么标准的劳动关系排除出法律的保护范围， 致使所谓 “劳务关系”“主体不适格”等情况时有发生。
针对这些情况， 《劳动合同法》第七条明确规定， “用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。 此条明确指出了产生劳动关系的基本法律事实是用工， 即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为， 该用人单位与劳动者之间的劳动关系也已建立。而 “签订书面劳动合同” 则是建立劳动关系之后， 用人单位在劳动合同管理方面的法律义务， 有用工事实而无书面劳动合同， 导致的法律后果是双倍工资赔偿等法律责任，而不是劳动关系的不存在。 自此，“用工” 代替 “劳动合同” 明确成为确定劳动关系的标志。
那么， 如何确认劳动关系中的用工？ 对此， 《劳动合同法实施条例 （草案） 征求意见稿》 第三条对劳动关系的定义中曾有所涉及， 即“劳动合同法所称劳动关系， 是指用人单位招用劳动者为其成员， 劳动者在用人单位的管理下， 提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。” 不过， 此条款仅出现在草案中， 最终出台的条文中并没有保留该条款。 鉴于此， 为了解决现实中的问题， 经过对典型案例和学者研究的借鉴， 本文试图提出一些关键的参考指标， 以便于解决确认从属性用工的具体问题：
第一， 劳动者是否受指挥监督。即劳动者在业务的进行中有没有接受指挥监督。
第二， 工作拘束性的强弱。 即工作时间、 工作场所、 工作方法等是否受到指定。 一般而言， 受到的指定越严格， 则从属性越强。 在工作时间方面， 比如迟到、 早退、 旷工的约束程度， 加班费的发放状况，单位规章制度的适用程度等， 都可作为参考指标。
第三， 劳动者对从事的工作是否有一定拒绝的自由。 自由度越低，从属性越强。
第四， 劳动者有无第三者代替工作的可能性。 如果本身提供的劳动可以被他人替代，则从属性减弱。
第五， 报酬与提供的劳动是否相对对等。 具体来说， 劳动者获得的报酬是否符合劳动的一般对价，如果远远超出劳动对价， 就可能包含着经营收益，使其从属性降低。

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