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近年来，随着国家继续加大高等教育领域的投入，我国高等教育事业深化发展，取得显著成就，其中最突出的一个特点表现为接受高等教育的学生数量逐年增长、在校的大学生的人数逐年上升。基于上述现象，大学生在校期间进行实习、勤工俭学的情况也大量出现，更有高年级学生在完成规定学分后提早进入职场，开启他们的职业生涯。
但隐藏在校大学生走出校门进行实习、勤工俭学甚至工作这些现象背后的法律关系却是千丝万缕，其往往蕴藏着特定的法律风险，其中，最为典型的法律问题就是在校大学生能否与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系。这个问题之所以重要，是因为对该问题的不同解答直接决定了在校大学生是否可以纳入劳动法律保护范畴。
二、区分的必要性
在展开分析前述问题之前，我们有必要对相关概念进行明晰。其中，本文所指在校大学生是指正在接受全日制高等教育，尚未结业或毕业的在校学生。高等教育是指在完成高级中等教育基础上实施的教育，包括专科教育、本科教育和研究生教育（参见《中华人民共和国高等教育法》（2018）第2条、第16条）。全日制是指符合国家招生规定，通过相应入学考试或者国家承认的其他入学方式，被具有实施教育资格的高等学校或其他高等教育机构录取，在基本修业年限或者学校规定年限内，全脱产在校学习的学习方式（参见《高等教育法》（2018）第15条；《教育部办公厅关于统筹全日制和非全日制研究生管理工作的通知》（教研厅〔2016〕2号）第1条）。
劳动关系与劳务关系构成了在校大学生与相对方之间存在着的最为普遍的法律关系，其中，在校大学生在用工单位进行实习的，构成劳务关系，根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第12条的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，其与用人单位之间通常按劳务关系认定。而在校大学生以求职为目的在用工单位工作，并且用人单位也以招募长期工作为目的招募在校大学生的，则构成劳动关系。
实践中对在校大学生是否能够与用人单位建立劳动关系存在较大争议。这个问题之所以重要，在于两种法律关系存在较大区别，直接影响用人单位和提供劳动的在校大学生的权益。该区别影响最大的是在校大学生两方面权益，其一，在校大学生是否可以受到工伤保险保护；其二，在校大学生是否可以按梯级累进税率缴纳个人所得税。
企业用工实践中，用人单位经常性聘用在校大学生从事基础性工作，工作强度也往往与正式合同工无明显差异。但是，否认大学生可以建立劳动关系的司法实践，实质又是将在校大学生排除在社会保险保障之外。例如，宿迁市中级人民法院在王某诉江苏强维橡塑科技有限公司、徐州工业职业技术学院人身损害赔偿纠纷案（公报案例）中认为不应认定学生与企业之间存在劳动关系。而学生在实习过程中受到的伤害，应按一般民事侵权纠纷处理。
劳动关系中，劳动者从用人单位取得工资收入，按照工薪所得缴纳个人所得税，适用梯级累进税率；劳务关系中，劳务提供者按照偶然所得缴纳所得税，适用20%的税率。而这种差异存在仅仅是基于劳动者是否具有在校生身份，这样的区分合理性是有待商榷的。
除此之外，两种法律关系还存在其他方面的差异。
第一，适用不同。在劳动关系中，用人单位与劳动者之间的用工关系受《中华人民共和国劳动法》（2018）、《中华人民共和国劳动合同法》（2012）等相关法律、法规调整；而在劳务关系中，双方的法律关系受《中华人民共和国民法总则》（2017）、《中华人民共和国民法通则》（2009）、《中华人民共和国合同法》（1999）和《中华人民共和国侵权责任法》（2009）等普通民事法律调整。
第二，主体不同。劳动关系一般建立在企事业单位、社会团体等用人单位与自然人之间，用人单位和劳动者需同时具备法律、法规规定的主体资格；而劳务关系主体范围更加广泛，除上述用工主体可以建立劳务关系外，自然人之间也能够建立劳务关系。
第三，年龄限制不同。在劳动关系中，完全民事行为能力人在退休前可与用人单位建立劳动关系；但已退休的人员仍然可以与用人单位建立劳务关系。
第四，待遇不同。劳动关系中，劳动者享受最低工资、工作时间、休假制度、社会保障、经济补偿和经济赔偿等待遇；而在劳务关系中，劳动者待遇主要基于双方签订的合同，不能直接基于劳动相关法律、法规享有上述待遇。
第五，隶属关系不同。在劳动关系中，劳动者对用人单位具有较强的人身依附关系，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；但在劳务关系中，双方之间的从属性相对减弱。
第六，法律救济途径不同。劳动关系产生的劳动争议适用和解、调解、先仲裁后诉讼的处理机制，劳务关系产生的纠纷为一般普通民事纠纷，适用普通民事诉讼程序处理即可。
三、实证性考察
司法实践中，在校大学生是否能与用人单位签订劳动合同，不同法院有着不同的认定。因为我国劳动纠纷解决机制的特点，劳动争议的法院通常集中在地区法院和中级法院，法院层级不高，对于在校大学生建立劳动关系的问题各地区法院尚未形成统一的裁判标准。
（一）否定观点
之所以对在校大学生签订劳动合同的问题会产生争议，主要在于我国现行法律、法规并未给出明确的规定。我国法律将大学学制区分为全日制和非全日制，其中，全日制学制要求学生全脱产在校学习。换言之，全日制下的大学生与学校具有明显的人身依附性，以与产业完全脱离的方式在校学习（参见重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第07073号童某与重庆朗和餐饮管理有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书）。
劳动关系集中体现为其从属性，即劳动者对用人单位的依附、隶属关系。“劳动者与用人单位之间的合同一旦订立，双方就形成职业上的从属关系”。劳动者“对内享受和承担本单位职工的权利和义务，接受本单位的管理，对外以本单位的名义履行职责”（参见重庆一中院（2015）渝一中法民终字第07073号判决书）。
全日制学生对学校的依附性和劳动关系中劳动者对用人单位的依附性矛盾，该矛盾的存在体现在用工实践中表现为档案管理、社会保险缴纳上的冲突。正是因为该冲突存在，众多法院对在校大学生签订劳动合同采取了否定态度。
典型的案例如重庆童某与重庆朗和餐饮管理有限公司劳动合同纠纷案中，童某为某大学全日制在校生，“人事档案由学校保管，主要接受学校的教育和管理，其利用学校寒假期间到朗和公司工作，虽无需在学校进行专业课程学习，但仍需接受学校的管理和安排，包括假期作业、专业实习、社会实践等，并需按照学校规定的开学时间返校报到。”因此，法院认定：“较之其他符合相关规定的、非在校学生身份的劳动者而言，童某对所在单位的人身依附性和隶属性较弱，不能完全享受和承担本单位职工的权利和义务，不能完全接受本单位用工管理。”
同时，法院认为：“从劳动关系的职业性来看，劳动关系的职业性即劳动者将其从事的工作当作职业，由此产生了稳定性、技能性特征。所谓稳定性，是指劳动者提供劳动的行为必须具有相对稳定性，劳动者必须将某一种劳动作为自己比较固定的生活收入来源或者自己谋生的职业手段。”而童某尚未完成学业，“未将在朗和公司的工作当作其职业和持续生活需要，不具有稳定性和职业性。”“在校大学生利用假期临时到某单位工作，如果据此认定为双方存在劳动关系，必将和现行档案管理、社会保险缴纳等法律制度发生冲突。”
上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民三（民）终字第853号上海韩盛化工涂料有限公司与沈某确认劳动关系纠纷二审民事判决书做出相似的认定：“就本案而言，在取得毕业证书之前，即使已经取得劳动手册，沈某的身份首先仍是一名全日制在校大学生，在校生利用业余时间勤工俭学，其主要目的在于获得相应的工作经验，不视为就业，未建立劳动关系……”。湖北省高级人民法院（2018）鄂民申2825号陈某与武汉市东湖生态旅游风景区欢乐汉堡店劳动争议再审民事裁定书中认定：“其（陈某）于2016年6月20日到东湖欢乐汉堡店从事后厨工作时，距离毕业尚有一年时间，且该时间正处于大学暑假期间。原审据此认定陈双属于在校生利用业余时间勤工助学的情形并无不当。”“且陈双亦未提交毕业生双向选择就业推荐表等证据证明其已完成全部学业，进入实习阶段或自主择业阶段。”
前述案例中，法院对在校大学生签订劳动合同均采取了否定态度，类似的案件还包括上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第36391号龙某与上海虹晟信息技术有限公司确认劳动关系纠纷、上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终5712号上海容意投资管理有限公司与段某劳动合同纠纷等。
（二）肯定观点
虽然有法院对大学生签订劳动合同采取否定态度，但仍有为数不少的法院采取了更为开放的态度，即只要满足劳动用工基本用工条件，即使是在校大学生，依然可以与用工单位签订劳动合同。
例如，北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第07387号李某与北京安邦平泰国际货运代理有限公司劳动合同纠纷案二审民事判决书载明：“李某在进入安邦公司工作时已年满16周岁，符合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生的身份也并非劳动法规定排除适用的对象，法律亦没有禁止临毕业大学生就业的规定。”而“《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第十二条的规定仅适用于在校学生勤工助学的行为，并不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。”结合本案相关事实，法院认定李某与安邦公司自2013年4月17日至2013年9月17日存在劳动关系。
再如，学生在实习过程中受到的伤害，应按一般民事侵权纠纷处理。而在四川省高级人民法院（2015）川民申字第2486号四川华润万家生活超市有限公司与胡某劳动合同纠纷案再审民事裁定书中，法院认可工伤认定的合法性，实质上是对胡某劳动者身份的认可，即认定双方存在劳动关系；同样，浙江省高级人民法院（2017）浙行申89号龙游蓝天清水湾国际大酒店有限公司、龙游县人力资源和社会保障局和金某行政纠纷再审裁定书中，法院认定工伤认定的合法性，确认劳动者的劳动关系。
类似的案例还包括湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终5017号刘某与武汉酷博士教育培训咨询有限公司劳动合同纠纷，广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民一初字第813号东莞市羚丰汽车贸易有限公司与蔡某劳动合同纠纷，辽宁省大连市（2015）大民五终字第1106号融宜宝积家信息咨询（北京）有限公司大连分公司与赵某劳动合同纠纷等。
四、基于司法实践的法律分析
关于在校大学生能否与用人单位签订劳动合同的问题，尽管实践中存在较大争议，但是笔者更倾向于肯定观点，即，在校大学生可以与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系。
首先，劳动关系所建立的人身依附性并不当然具有排他性，在校大学生对学校的人身依附性不必然阻止大学生劳动关系的存在。
根据《劳动合同法》第39条第4款，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，用人单位仅在该劳动关系的建立对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，劳动者拒不改正的情形下才能够解除该劳动合同。换言之，用人单位明知且同意其职工与其他主体建立的依附关系，并且未对本职工作造成严重影响的，该用人单位是无权解除劳动合同的。
可见，劳动关系所要求的人身依附性并不当然具有排他性。这种依附关系并不限于劳动者对用人单位的依附，学生对学校的依附关系同样包括在内。也就是说，在校大学生虽然与学校具有人身依附关系，但是该依附关系并不必然阻碍其成为劳动关系中的劳动者。如果在校大学生已经完成所有学业或在寒暑假期间进行劳动，并且在用人单位明知且同意的情况下，是可以建立劳动关系的。而至于说大学生在校期间工作是否违反学校或国家对全日制大学生的相关管理规定，是另外的法律关系，不影响劳动关系的确认。
其次，在校大学生与用人单位建立劳动关系不违反现行法律规定。
持否定观点的法院通常会引用原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发（1995）309号,下称“劳动法意见”）第12条规定，即，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”典型的案件如北京市高级人民法院（2015）高民申字第01743号中国人民革命军事博物馆与许某劳动纠纷案；张家港市人民法院（2019）苏0582民初4908号张家港市东莱密封件厂与王某确认劳动关系纠纷案等。
但该条规定并非否认在校大学生建立劳动关系的主体资格。例如黑龙江省高级人民法院（2017）黑民再517号哈尔滨网迅科技有限公司与刘某劳动争议再审纠纷民事裁定书中，法院认为：“该条规定仅适用在校学生勤工俭学的行为，并不能由此否定刘某在科技公司工作期间不具备劳动权利……”;北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第07387号北京安邦平泰国际货运代理有限公司与李某劳动争议纠纷二审判决书中，法院认为“《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第十二条的规定仅适用于在校学生勤工助学的行为，并不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。”
《劳动法意见》第12条旨在界定勤工助学的法律性质，而并不排斥其他形式的用工关系存在。勤工助学是指全日制在校学生利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的实践活动，包括学校组织的勤工助学和私下自行勤工助学（参见《高等学校学生勤工助学管理办法》（教财〔2018〕12号）第4条）。无论是学校组织的勤工助学还是私下自行进行的勤工助学，其目的均在于“改善学习和生活条件”，也就是说，勤工助学的核心在“助学”而“勤工”只是其方式，具体在司法实践中，法院应通过双方证据情况判断在校生向用工单位提供劳动是出于“助学”之目的还是“就业”之目的。
值得一提的是，2018年教育部、财政部在修订《高等学校学生勤工助学管理办法》时，将该办法原第6条规定的“任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。”做删除处理。换言之，教育主管部门也倾向于对在校学生从事劳动采取了放宽的态度。当然，《高等学校学生勤工助学管理办法》法律层级较低，即使仍然对所谓私自打工持否定态度，也不影响该行为的法律效力。此处对该办法修订的追溯，旨在反应出教育主管部门态度的变化。
我国现行法律并未将在校大学生排除在适用《劳动合同法》体系之外，根据《劳动法意见》第4条，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法；而根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，下称“通知”）第1条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，在校大学生一方面是合法的劳动关系主体，另一方面只要符合法律法规所要求的情形，即可建立劳动法律关系。
需要说明的是，《通知》第1条规定的仅是作为认定劳动关系的“情形”而非“条件”。换言之，如果是以“条件”作为规定的，那么凡不符合该条件的行为均不构成事实劳动关系；而以“情形”作为规定，则其他情形虽与规定不符，但只要根据《劳动合同法》能够确认劳动者确已支付劳动，仍然有可能被界定为劳动关系。例如，《通知》第1条规定的第三种情形要求劳动是用人单位业务的组成部分，该情形固然正确，但是劳动者提供用人单位业务之外的辅助性劳动，仍然是可以构成劳动关系的，劳动关系不因劳动内容而受到影响。
再次，劳动合同的签订实质上是以法律允许的方式对劳动者地位的认可，是将劳动者纳入劳动相关法律保护的体系内。劳动者之所以能够被劳动法律体系所保护，核心在于劳动者所支付的“劳动”，而不在于是否缴纳社保或档案是否保存在公司。
档案管理主要是基于社会统筹目的建立的人事管理制度，其作用在于方便人事管理，而并非判断是否存在劳动关系的要件。同样，社会保险存在的意义在于社会统筹，保护劳动者相关权益，而不能反推社会保险缴纳与否成为判断劳动关系存在的标准，是否缴纳社保也不是是否存在劳动关系的要件。
当然，需要强调的是，人事档案存放和社保缴纳情况不是判断劳动关系的要件，并不是说两者不重要，人事档案的存放和社保缴纳情况往往成为判断是否存在劳动关系的参考要素。
具体到在校大学生是否与用人单位建立了劳动关系问题上，法院通常考量双方意思表示、隶属情况以及工作性质三个要素。
1.双方意思表示
劳动关系应建立在双方主观合意上。若作为提供劳动方的在校大学生是以求职就业为目的到用人单位应聘，并且作为接受劳动方的用人单位也的确是以招聘正式员工而非实习生为目的进行招聘，即可认定双方对于劳动关系建立已经形成合意。法院通常通过提交的个人资料、入职登记表、员工档案、工牌、公司邮箱、QQ群等判断双方是否有建立劳动关系的意思表示。
2.双方的隶属状况
劳动关系具有明显的从属性，即劳动者对用人单位的依附、隶属关系。具体表现为单位为劳动者的报酬发放情况、社保缴纳情况。劳动者与用人单位之间的合同一旦订立，双方就形成职业上的从属关系，劳动者即成为用人单位的一员，对内享受和承担本单位职工的权利和义务，并接受本单位的管理，对外以本单位的名义履行职责，且劳动者违反管理规定时，用人单位可以对其进行内部处分。
若在职的在校大学生属于已经完成学校规定的学业，有充裕的时间以备就业的“名义上”的学生，且遵循用人单位各项劳动规章制度，接受用人单位的劳动管理，已经形成足够的依附关系的，应视为已经满足劳动关系中的从属性。若用人单位若对在校大学生进行相当于正式职工的按月考勤管理，按固定周期及固定数额向在校大学生支付劳动报酬的行为亦能证明双方之间具有密切的人身隶属关系。
3.工作性质
根据《通知》第1条，凡是劳动者具备劳动关系主体资格，遵循用人单位用工管理，从事用工单位主营业务的，均被视为与用人单位建立劳动关系。但是需要强调的是，《通知》所确立的标准仍然是不能反推的。如果在校大学生在用人单位只从事了辅助性的工作，该工作并非用人单位的主营业务，并不当然认定双方未建立劳动关系。双方是否建立劳动关系还需要法院根据其他证据进行综合判断。
五、结语
司法实践中，各法院对在校大学生能否与用人单位建立劳动关系各执己见，影响司法的统一性。而按照《劳动法》和《劳动合同法》的立法本意，更倾向于保护劳动者权利的保护。将在校大学生纳入劳动合同法保护的范畴，符合现行法律、法规立法精神，应成为将来司法实践的方向。
但是，因为现行社会保险制度的安排，用人单位通常无法给在校大学生缴纳社会保险，对于大学生而言，如果支付劳动而无法获得社会保障，显然是不公平的；而对于用人单位而言，如果不能为劳动者购买社会保险，一旦在校大学生在工作期间发生工伤，因为没有工伤保险的保障，用人单位将面临巨额侵权赔偿。此种情况下，建议用人单位为在校大学生购买诸如雇主责任险等商业保险规避前述风险。但是从根本上解决本问题，还需要我国劳动管理部门现行社保制度、劳动管理制度的进一步细化和调整。
作者：姜水英
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