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我今天演讲的主题是“从劳务派遣到外包的实践思考”。
第一个要思考的问题——劳务派遣本身是什么法律劳动关系？
劳务派遣本身是一种非标准的劳动关系，主要体现在用工“灵活性”上。
劳务派遣是市场选择的结果。我们国家2007年下半年，在劳务派遣上有个比较大的发展，2008年颁布《劳动合同法》放在特别规定中，到2012年，“劳动合同法”修改，只改了一个内容，即对劳务派遣进行严格限制。基本特点就是：严格限制使用和使劳务派遣趋于标准化两点。
第二个要思考的问题——市场如何选择？
关于这个问题，我想用“门、窗和天窗”来做个比喻。如果门槛设计得太高，走门不小心容易摔跤，于是不少人开始爬窗台，设计者看到这一现象，于是改窗的设计，把窗台搞得很高，窗开得很小，爬窗不小心也容易摔跤，其结果是一部分人走门、一部分人爬窗、一部分人开始爬天窗 。这大概也是我国劳动力市场的选择。劳务派遣严格限制后，派遣用工市场一定程度地缩小了。但外包市场加快了发展，国务院颁布了《关于促进服务外包产业加快发展的意见》，人力资源社会保障部与国家 发展改革委、财政部也联合下发了《关于加快发展人力资源服务业的意见》，在2015年3月份由中共中央和国务院颁布的《关于构建和谐劳动关系的意见》中，提出：“依法加强对劳务派遣的监管，规范非全日制、劳务承揽、劳务外包用工和企业裁员行为。”这里出现了一个新名词“劳务外包”，和之前的概念有所不同；但对于如何去“依法加强”、如何去“规范”这个“劳务外包”，至今尚未规定。
于是我们引出了第三个要思考的问题——“劳务外包”有什么风险性？
“劳务外包”最大的风险，就是可能会被看成“假外包、真派遣”。“假外包、真派遣”是市场调整下，目前非常流行的一句话。我们在外包实践中，也要注意这个问题。
那么要搞清楚“真”、“假”，首先我们要清楚“外包”是什么、“派遣”又是什么？
“外包”是指发包单位将本单位的业务、工作包给其他单位完成的商事行为；“派遣”是指，派遣公司将自己的员工派遣至用工单位的岗位提供劳动的用工形式。 “派遣”和“外包”有一个共同点，它们都是本单位的业务、工作，由其他单位的劳动者去完成。因此，如果外包操作不当的话，就可能被看成“假外包，真派遣”。
出现“假外包，真派遣”的风险源于规定不清。目前只有人保部“派遣暂行规定”有一条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，但也同样未对劳务派遣和外包的区别做出明确的界定。
地方按实际情况出台一些地方规定，这里我举江苏和上海两个地方的规定为例。
江苏政府在“江苏省劳动合同条例”第三十六条第二款中说：“企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。”
而上海则把重心落在“管理权的行使”上。在上海市高院、市人保局“关于劳务派遣适用法律若干问题的纪要”中，提出了“案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合做出判断”的概念。
因此，我们要思考的第四个问题是——转外包的核心问题是什么？
劳务派遣情况下，用工单位实施劳动力的使用，接受劳动者的劳动给付，对于劳动者的劳动过程有完整的指挥管理权；外包情况下，由外包单位实施劳动力的使用，接受劳动者的劳动给付，指挥管理权应转由主要由外包单位行使。这是“劳务派遣”和“外包”的本质区别。
我们说核心问题在“管理权的调整”，涉及“管理权”主要需注意以下几个问题：
1、规章制度应当适用外包单位的制度，而非发包单位；
2、对劳动者劳动过程的直接管理行为应当由外包单位行使，包括工作安排、绩效考核等；
3、合理界定外包事项；
4、实践中需要分清直接管理和间接管理的区别。
这里，我想就“直接管理和间接管理的区别”做一个说明。实践中常出现这样的情况：外包单位设立外包项目管理层管理员工，发包单位就不再对外包员工行使直接的管理权。对于专业要求和技术要求低的外包业务，比如保安、清洁之类，发包单位基本不会设立监理层；而对于专业要求或技术要求高的外包业务，发包单位可能设立外包项目的监理层，实施监督、指导、监理等事务，对外包项目进行间接的管理。
所以问题的核心，还是要落在“管理权的调整”这点上。
9月7日论坛上，我们有幸对张老师做了简短的采访，现将采访实录附上，以便各位更深入理解张老师的观点，全文如下：
共享经济大势所趋，在这种背景下的灵活雇佣也被大家一提再提，而立法对于劳务派遣这种用工模式的收紧，更让大家议论不断，您觉得，我们的立法应该如何对待越来越多样化的雇佣模式？该收紧，还是该放宽？为什么？
用工的管制在现在这个阶段需要放开。在互联网的大背景下，整个社会的就业情况、企业的用工方式，都会发生很大的变化。有网络平台以后，作为自雇人员/自由职业者的人会越来越多。在这种情况下，如果再采取严厉的管制的话，那就会给经济的发展、 社会的和谐都会带来很大的问题。
在2012年12月《劳动合同法》修改以后，本来对劳务派遣放松的政策，做了收紧。用“大一统”的标准劳动关系考虑所有的灵活性问题。这其实在2008年《劳动合同法》本身，也出现了这个问题。比如说它没有考虑一些小微企业，以及其他一些特殊情况、特殊形态，而且定了很多非常严格的操作规范。如果适用这样的法律，许多小企业会非常难以适应。以为“越是刚性化程度高，就越对员工保护的程度好”，这个观点我认为是有问题的。劳动关系是双方的，不是单方的事情，当对一方的倾斜保护过分的时候，那另外一方就会采取各种措施，来平衡这种刚性所带来的后果。比如劳务派遣，它管太紧了，人们就会走外包，而且不是每个人都会游走在法律之内，一些单位会采取类似“不签合同”、“不缴社保”等违法的用工。
当一个法律实施以后，违法的现象普遍化的时候，我们应该先考虑这个法律“对还是不对”？为什么会形成普遍的违法化？是法律超前，还是脱离了社会的实践？企业做不下去，就会导致迁移、减少招人、减少用工规模等都会发生。法律对市场的管制，至少在“度”上，应该要合适，让劳动关系双方都能够接受或忍受。
由于政策收紧，很多企业出于生产经营需要，不得不铤而走险，采用“真派遣，假外包”的雇佣模式，对此，您是如何看待的？
我认为外包也好、派遣也好，本身都是市场的选择。在选择过程当中，就会遇到一个问题，就是“假”和“真”的概念。什么是“真”、什么是“假”，到目前为止，我们国家的法律并没有界限说明。各地都有各地自己的规定，于是成为了社会热点话题。所以迫切的需要国家出一个界定。
2015年的《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》里已经非常明确地提出，要进行劳务派遣和外包的规范。一年多过去了，仍无相关的目前意见。我觉得上海和江苏的作法值得参考，要从劳务派遣和外包的本质区别去做一个界定。
最后我觉得，现在的企业在操作当中，应当按照底线来做。劳动者劳动过程的“指挥管理权”应该是外包公司行使，其他的问题都可以由有关各方行使确定。
当共享经济成为趋势，您认为《劳动法》可能会有哪些调整？您建议应该做哪些调整？
在共享经济的趋势下，就业更加个性化，这对传统的劳动法理论带来了挑战，但是共享经济和劳动法之间，不是直接的因果关系。《劳动合同法》在2008年出台的时候，就是大幅度单方朝劳动者倾斜，全面的倾斜和保护劳动者，对企业的刚性化管制程度提高，对劳动者的诚信要求降低，导致市场灵活性变差，纠纷大量发生。这都是需要反思的。在今年7月份，中央政治局会议明确，企业降低成本的一个途经是要通过“增加劳动力市场的灵活性”来加以落实。劳动力市场分成两个部分，一个是企业内、企业外的问题（进来或出去的问题），另一个是内部管理的问题。从两个部分来看，都是需要迫切解决的。
作者：张宪民，上海市法学会劳动法学研究会副会长、上海市劳动与社会保障学会劳动法专业委员会副主任
源自：子非鱼说劳动法
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