最新发布
下一篇:
政府采购常见23个问题答疑
- 1 -国有企业采购采购行为的目的和经营性质
（一）国有企业采购目的
国有企业作为市场主体，采购行为主要目的是“降低成本、提⾼利润”以及采购的对价关系。
（二）国企采购的经营性质
根据《中华人民共和国公司法》第五条“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”
即在不违反现行法律、行政法规、社会公德等原则情况下，公司的经营权利收法律保护、国有企业采购行为享有自主权。
- 2 -国有企业采购管理的法律适用
为保障国有企业采购的合理性、对价性、经济效益，防止国有企业在采购行为中滋生腐败，通过公开透明和规范化的采购⽅式、⽅法和程序实施采购⼗分必要。另外，国有企业的采购行为还要面临着上级单位、政府单位的审查和监督。国企采购是结合企业本身特点、市场环境制定适合企业发展的制度来规范企业采购行为，还是完全依照《招投标法》和《政府采购法》进行约束？其法律适用性如何？是当前很多从业人员需要深入思考并严格执行的问题。
（一）《政府采购法》在国有企业采购管理中的适用情况
根据《政府采购法》第二条“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”其适用范围必要条件主要为：
1. 采购主体：国家机关、事业单位和团体组织
2. 资金来源：使用财政性资金采购
3. 标的物：集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务
国有企业采购不属于《政府采购法》上述的主体、资金来源以及标的物范畴。因此，《政府采购法》对国有企业来说不属于强制性法律法规。
但实际国有企业采购行为中多有借鉴、参考《政府采购法》的采购方式来保障采购行为的公平合理性。但参考、借鉴不等同于企业采购行为受《政府采购法》约束。其效力仅限于在采购阶段明确说明约定的条款。
（二）《招标投标法》在国有企业采购管理中的适用情况
1. 《招标投标法》适用对象核心要素
《招投标法》主要从“依法必须招标的项目”和“非依法必须招标的项目”两个方面对招投标行为进行了规范。《招标投标法》全文共69款条文，其中29款条文对依法必须招标的项目进行了明确规范和约束，相应内容对非依法必须招标的项目不具有约束性。32款条文为未明确强调其适用性的一般性通用条文，根据《招标投标法》第二条，其适用于在中华人民共和国境内招投标活动的项目。因此，
① 国有企业采购行为中依法必须招标的项目，适用于《招标投标法》。
② 非依法必须招标国企招标采购行为，不全部适用于《招标投标法》，《招标投标法》中对依法必须招标的项目的约束条款，对其不具有约束力。
2. 《招标投标法》主要条文列举分析
① 对“依法必须招标的项目”明确规定的条文
《招标投标法》为保障依法必须招标的项目中国家利益、社会公共利益和者他人合法权益，在具体29款条文中，对依法必须招标的项目进行了规范和要求。
如：第十六条“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。”
释义：其强调依法必须招标的项目的公告方式，对非依法必须招标的项目未要求公告媒介方式。
第二十四条“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”
释义：其强调必须招标的项目编制时间限制，非依法必须招标的项目未做强制规定，由采购方结合实际自行考虑。
第三十七条“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。…”
释义：强调必须招标的项目评审委员会的规则，未见其对非依法必须招标的项目进行约束，评标委员会的设置由采购方自行据情况合理、合法设置。
3. 《招标投标法》其他一般性约束条款
《招标投标法》未明确强调适用范围的一般性条款，主要目的是从公平、公正、维护国家及他人合法权益的角度进了约束和规范。根据《招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，适用于在中华人民共和国境内进行招标投标活动，包括非依法必须招标的项目。
如：第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。
释义：其主要是从公平性、维护他人、集体或国家的角度考虑。且根据《民法典》相关规定，骗取中标签订的合同本身就是无效合同，属于违法行为。
第三十四条开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
释义：其目的主要是保障招标行为的公平、公开、公正性，属于招采活动必须规范的基本内容。
第五十条招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
释义：违反该条的行为不但要面临民事和行政处罚，性质和后果严重的可能还要面临刑事处罚，属于强制性条款。
（三）《招标投标法》与公司管理制度的关系
1. 企业采购制度与《招标投标法》相辅相成
根据《招标投标法》第1条规定“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”，《招标投标法》立法目的是保障规范招投标活动、保护当事人、国家和社会公共利益。结合《公司法》第五条“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”
两者目的一致，即在不违反法律、法规、社会公德、社会道德等基础赋予企业最大的经营自由权。减少企业经营限制，增加企业的竞争力或市场活力，发挥企业的市场调节作用。且《招投标法》特别强调“依法必须招标的项目”，而不是全盘对所有招投标活动进行统一规范，本意为予以“非依法必须招标的项目”灵活性，从而激发市场活力。因此非依法必须招标的国有企业采购可以在法律范围内制定适用的制度规章来规范采购管理。
2. 企业采购可以借鉴政府采购法或招投标法，但不受多余约束。
为保障国有企业采购的合理性、规范性，防止滋生腐败，在制度和法律规定未明确规定的情况下，非依法必须招标的项目在招采时借鉴或参考《政府采购法》或《招投标法》中对依法必须招标的项目的规定，但其借鉴、参考、参照的行为均属于邀约邀请的约定条款，且需在采购文件中明确说明，期效力仅适用于明确约定的内容，非明确约定的不受法律限制。
（四）常见国企采购出现的问题
1. 技术、施工方案雷同是否可以认定为围标串标
鉴于我国《招标投标法》、《刑法》、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，对串标行为有着明确的民事、行政、法律处罚以及明确了串通投标案的立案追诉标准。从而在评标时应当更加慎重、严谨。技术、施工方案雷同是否可以认定为串通投标行为？我们主要从法律条文文本表述、立法目的、立法者本意以及地方规范文件几个角度来推证。
① 法律条文文本表述角度
根据《招投标法》第四十条“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”视为串通投标。从文本言文本角度来讲，上述条文“异常一致”是指“非正常的一致”，不应出现了雷同、一致，就采用“视为”来判定为串标行为。因此，文本角度认定，人为主观因素较大。
② 从立法目的来看
串通投标认证和查处较难，为了最大可能保障招投标活动的公平、公正性，为保障其他国家、集体或他人的利益。招投标法采用了“视为”立法技术（不可反驳和推翻），来直接规范招投标活动，来减轻评标取证查处难度，打击投机取巧的投标行为。但同时也放弃了严格意义上的公平公正。
③ 从立法者本意来看
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》第四十条释义“…‘视为’是一种将具有不同客观外在表现的现象等同视之的立法技术，是一种法律上的拟制。尽管如此，‘视为’的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误，评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会；评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定。二是‘视为’必须具备一定的客观外在表现，不宜设立兜底条款。但有其他证据证明投标人串通投标的，评标委员会、行政监督部门、仲裁机构和法院可以依法作出认定，不限于本条所罗列的情形。”
因此，立法者本意角度同样并非一刀切的认定，可视情况（如：投标文件出现了的雷同、一致情况，但属于可能发生的情况），允许要求投标人予以澄清、说明，投标人说明不合理或拒绝说明，采用“视为”进行认定串通投标。
需要说明的是，本条释义中“视为”的实际上仍然不可推翻或反驳的，释义中所述的“并非不可推翻和不可纠正”，是指的行政救济，即“评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门进行认定。”主要理由如下：
（1）采用“视为”立法技术，主要目的是，减轻取证难度，有效打击串通投标行为。若可以推翻认定结果，采用这种立法技术的意义将大大降低。
（2）上述招投标法释义条文中，所指的“并非不可推翻和不可纠正”，主要是指的在公示阶段，投标人对认定结果有异议而实施的质疑、投诉，行政监督部门受理并暂停招投标活动后，进行认定或更正评审结果的行为。其作用主要在最终确定中标人之前的一个评审审核，加强采用“视为”认定的严谨性。若最终，评审视为投标人串通投标，投标人在公示阶段未质疑申诉或行政监督部门认可“视为”结果，并最终完成了招标程序，“视为”作为立法技术和认定手段，不可推翻、纠正。
（3）个人理解：招投标活动对应的为民事法律，采用“视为”立法技术，非严格的执行公平、公正理念，本质上已经牺牲了一定公平性，其结果行为只对应民事行为的判定。性质严重的串通投标行为，涉及到《刑法》领域，应当证据充分，二者并不需要不然统一。
④ 从地方法规情况来看
部分地方法规对《招投标法》进行了细化，如《云南省招标投标活动中串通投标行为认定和处理办法》云政办发〔2010〕106号，对不同投标文件中雷同认定更加慎重，如《云南省招标投标活动中串通投标行为认定和处理办法》第七条“不同投标人的投标文件错、漏之处一致或者雷同的，由评标委员会进行核查，经集体表决，按照少数服从多数的原则，认定为串通投标行为”
第八条“评标委员会依照职责权限认定串通投标行为，应当出具书面意见，报招标投标行政主管部门。招标投标行政主管部 门对评标委员会认定串通投标行为的意见予以审核确认。”
综上，技术、施工方案出现雷同不应一刀切的全部视为串通投标，如：基于部分项目的特殊性、投标人的专业性等原因，采用网上抄录的方式编写技术方案，很容易出现片段雷同。投标文件中出现了不可能发生的非正常雷同现象，认定也需慎重，应当视情况，让投标人予以澄清，说明，无法证明的或不予解释的予以视为认定串通投标。也可参考地方法规增加投票判定环节。如：属于投标人自拟的技术方案中，出现异常一致的特别格式、错误等。
2. 超过中标通知书发出时间30天或超出通知书约定的时间未签订合同有何法律风险？
① 违约处罚风险
跟据《招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，当事人一方违约未签订合同，除了面临行政处罚(《招投标法》第六十三条),可能还要赔偿相对方的损失。
② 合同实施风险
根据《民法典》第五百六十三条“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，当事人可以解除合同。单方违约未签订合同的，在无特殊情况下，守约方在相对方违约行为发生后可能随时有解除合同或要求赔偿损失的风险。
3. 设置最低投标限价或设置报价范围
根据《招投标法实施条例》第二十七条“招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。”招标项目文件中不应设置最低投标限价或设置报价范围。设置最低限价除了违反法律规定外，根据立法本意，其主要弊端为：
① 最低报价计算合理性无法有效保障，尤其是大型复杂的工程项目，从而会限制了合理且充分的竞争。
② 最低投标报价编制往往可能是当地或行业的当前水平，无法通过竞争关系，引进高水平企业，促进地方或行业发展。
③ 最低投标报价限制了充分竞争，可能会增加采购成本。
（五）国有企业采购管理常见弊端
国有企业采购管理作为企业发展中的重要工作之一，也是地方政府、企业内部监督、社会各界关注的重点，如何降低采购成本、提高采购效率、防止腐败等是当前一直困扰企业的主要问题。
1. 采购效率有待提高
国有企业非依法必须招标的项目直接采用《招投标法》、《政府采购法》进行采购管理，虽然在采购程序、采购制度上合理合规，也有利于保障采购的公平公正性。但另一个突出的问题是，采购效率不够优化，其优势大但缺点也很明显，尤其是小金额采购、零星采购、或涉及地域性问题的情况。企业根据市场情况、自身需求、价格情况全面分析，灵活采用采购方式，而不是一刀切的全部采用公开招标的方式。目前国内很多企业采用的采购方式为竞争性谈判、询价、邀请招标、竞争性磋商等。
2. 容易流于形式、结果合理性缺乏支撑
无论是参照《招投标法》、《政府采购法》，还是企业制度进行采购管理，应当避免流于形式，忽略对采购方式合理性的审查。避免为了招标而招标的本末倒置行为。强行采用不合理的采购方式，不但降低采购效率，还浪费人力物力，采购结果也未必是最佳结果，甚至有些会远远偏离市场价格。
3. 管理制度与监督管理双管齐下
经过多年的国企内部制度建设，相关程序、制度不断的完善，其严谨性是毋庸置疑，但任何一家都无法从制度上把所有的问题解决掉，总是顾此失彼。制度严格，就失去了灵活性，制度松弛了，灵活性足够了，但也容易滋生其他问题。因此企业管理制度与监督管理双管齐下，适时调整才能保障企业顺利的发展。
文｜张长迪 华昆工程管理咨询有限公司
BPO网版权及免责声明
1、凡本网注明：“BPO网”或者“原创”的所有作品，版权均属于BPO网所有，其他媒体、网站或个人转载使用时必须注明：“文章来源：BPO网”。违反上述声明者，本网将追究其法律责任。
2、凡本网注明“来源：XXX（非BPO网）”的作品，均转载自其它媒体，转载目的在于传递更多信息，并不代表本网赞同其观点和对其产生的任何结果负责。
BPO公众号